IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 384/1985
proposto da Gaglio Alfonso, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni
Ventura, presso lo studio del quale, in Trieste, via Carducci n. 22,
ha eletto domicilio, come da mandato a margine del ricorso, contro
l'u.s.l. n. 1 "Triestina", in persona del legale rappresentante,
rappresentata e difesa dall'avv. Sergio Leban, presso lo studio del
quale, in Trieste, via Carducci, 8, ha eletto domicilio, per
l'annullamento del provvedimento datato 11 maggio 1985 dell'u.s.l. n.
1 di rigetto della sua istanza volta ad ottenere il riconoscimento
giuridico ed economico delle funzioni principali svolte e per
l'accertamento del suo diritto ad ottenere detto riconoscimento;
Visto il ricorso, notificato il 28 giugno 1985 e depositato presso
la segreteria il 18 luglio 1985 con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'u.s.l. n. 1,
depositato il 13 settembre 1986;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 18 gennaio 1990 la
relazione del consigliere Umberto Zuballi ed uditi, altresi', gli
avvocati Ventura per il ricorrente e Leban per l'u.s.l.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O
Il dott. Alfonso Gaglio, dipendente dall'u.s.l. n. 1 Triestina, in
qualita' di aiuto fa presente di aver svolto le superiori funzioni di
primario essendo il titolare rimasto ininterrottamente assente dal
servizio dall'11 maggio 1983, prima per malattia e poi, dal 1º
novembre 1984, per comando.
Ne consegue che il ricorrente avrebbe diritto all'attribuzione
formale dell'incarico a decorrere dal 1º gennaio 1984 e comunque al
riconoscimento economico delle funzioni superiori. Con atto 11 maggio
1985 l'u.s.l. comunicava di non aderire alle richieste: contro
quest'ultimo atto si appunta il presente ricorso, a sostegno del
quale viene rilevata la violazione e falsa applicazione degli artt.
29 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 e del d.P.R. 27 marzo 1969, n.
128.
Sostiene l'amministrazione nel diniego che l'art. 7 del d.P.R. n.
128/1969 sarebbe stato abrogato dall'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979,
in relazione all'obbligo di sostituzione di medici in posizione
funzionale superiore. Ad avviso del ricorrente invece cio' non
corrisponderebbe a realta', posto che le due norme disciplinano due
distinte fattispecie.
Invero ad avviso dell'istante mentre l'art. 29 disciplina il
divieto di esercizio di mansioni superiori, salvo il caso di
eccezionali esigenze, l'art. 7 invece, sancisce l'obbligo di svolgere
funzioni superiori in sostituzione; le esigenze cui sopperiscono le
due norme sarebbero quindi affatto diverse e non incompatibili.
Altro motivo di gravame riguarda la violazione e falsa
applicazione dell'art. 7 del d.P.R. n. 128/1969 in relazione all'art.
36 della Costituzione e violazione dei principi generali.
L'obbligatorieta' della sostituzione del primario da parte dell'aiuto
comporta il diritto al pari trattamento economico, prescindendosi
dall'attribuzione formale dell'incarico. Nel silenzio della legge
troverebbero applicazione o l'art. 45, dell'accordo del 16 febbraio
1978 ovvero i principi dell'ordinamento, di cui all'art. 36 della
Costituzione, in quanto le mansioni superiori sono state svolte non
gia' di mero fatto ma in ossequio ad una precisa norma.
Ne' ostacolerebbe a tale riconoscimento l'art. 29 citato posto che
una volta che le mansioni superiori vengano svolte per un periodo
superiore a sessanta giorni (periodo per il quale non vi sarebbe un
superiore trattamento economico) ne' deriverebbe automaticamente il
diritto al superiore trattamento economico.
Conclude chiedendo oltre all'annullamento del provvedimento
impugnato, l'accertamento del diritto alla formale attribuzione delle
funzioni di primario e del conseguente trattamento economico, ovvero
solo di quest'ultimo, con condanna dell'Amministrazione al pagamento
del dovuto con rivalutazione ed interessi.
Si e' costituita in giudizio l'u.s.l. n. 1 la quale, dopo aver
rilevato come con la diffida rivolta all'Amministrazione il dott.
Gaglio ebbe a sollecitare l'attribuzione formale dell'incarico a
funzioni superiori, per il quale mancava il presupposto della
vacanza, sottolinea come l'abrogazione dell'art. 7 del d.P.R. n.
128/1969 ad opera dell'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979, trova conforto
nella giurisprudenza e nello stesso dettato normativo del citato art.
29, terzo comma, che stabilisce come la sostituzione di personale in
posizione superiore non costituisce esercizio di mansioni superiori
qualora rientri tra i compiti della propria posizione funzionale.
Rileva, infine, come nel caso manchi ogni attribuzione formale di
mansioni superiori.
Quanto alla seconda censura, la u.s.l. rileva poi come l'art. 45
dell'accordo del 16 febbraio 1979 sia da ritenersi abrogato dal
citato art. 29 del d.P.R. n. 761/1979, ne' avrebbe alcun peso il
riferimento all'art. 36 della Costituzione che nel pubblico impiego
non troverebbe immediata applicazione.
Conclusivamente la u.s.l. conferma a suo avviso che nessun diritto
sarebbe sorto in capo al ricorrente a seguito delle mansioni
superiori di fatto svolte e conclude per il rigetto del gravame.
D I R I T T O
Il thema decidendum riguarda la possibilita' per l'Unita'
sanitaria locale interessata di retribuire il ricorrente, aiuto
ospedaliero, per le mansioni di primario ospedaliero svolte oltre i
sessanta giorni previsti come limite massimo per lo svolgimento delle
medesime dall'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979.
Come noto della questione si e' gia' occupata la Corte
costituzionale nella recente sentenza 9-23 febbraio 1989, n. 57, la
quale, nel dichiarare infondata la questione di incostituzionalita'
della norma citata, ha affermato che le mansioni superiori svolte da
un pubblico dipendente sarebbero retribuibili, anche in mancanza di
un atto formale, sulla base dei principi che regolamentano la
prestazione di fatto di cui all'art. 2126 del cod. civile,
applicabile anche nell'ambito del pubblico impiego.
Detta pronuncia della Corte costituzionale, lascia ad avviso di
questo collegio, aperta la questione in quanto non solo omette di
considerare l'incongruita' di far discendere da un comportamento
illegittimo, quale l'effettuazione di mansioni primariali oltre il
termine di giorni sessanta, un vantaggio per l'interessato, ma anche
in quanto non appare chiaro come si accordi con il principio -
immanente all'intero settore dell'impiego pubblico - della necessaria
predisposizione formale dei dipendenti ad un posto tramite atti
autoritativi in stretta correlazione alla qualifica da loro posseduta
ed alla vacanza del posto. Va, altresi', rilevato che il principio
enunciato dalla Corte costituzionale parrebbe porsi in insanabile
conflitto con l'obbligo di assunzione dei pubblici dipendenti tramite
concorso pubblico, con quello di buon andamento della pubblica
Amministrazione e della riserva di legge relativa all'organizzazione
dei pubblici uffici.
Della questione si e' occupata l'adunanza plenaria del Consiglio
di Stato nella recente ordinanza n. 10 del 5 luglio 1989, rilevando
in primis come l'ambito di applicazione dell'art. 29 del d.P.R. n.
761/1979 sia diverso da quello disciplinato dall'art. 7 del d.P.R. 27
maggio 1969, n. 128; la prima norma, invero, pone il divieto per il
personale delle unita' sanitarie locali di essere assegnato a
mansioni superiori tranne, in via eccezionale, nell'ipotesi di
particolari esigenze di servizio, con il limite temporale di sessanta
giorni nell'anno solare e senza diritto ad alcun compenso economico.
La norma di cui all'art. 7 del d.P.R. n. 128/1969 prevede, invece, la
sostituzione del primario ospedaliero da parte dell'aiuto in caso di
assenza, impedimento e nei casi di urgenza. Ad avviso dell'adunanza
plenaria non e' contestabile la perdurante vigenza del quinto comma
dell'art. 7 del d.P.R. n. 128/1969 che implica un'attribuzione
vicaria di funzioni il cui esercizio inerisce alla qualifica
rivestita ed e' istituzionalmente proprio della medesima; trattasi di
norma riproduttiva del principio generale nell'ambito del pubblico
impiego enunciato per l'intero personale delle uu.ss.ll. dal terzo
comma dell'art. 29 del citato d.P.R. n. 761/1969. Se, quindi, nel
caso di vacanza trova applicazione l'art. 29, terzo comma, quando si
verifichi una vera e propria vacanza del posto di primario e l'aiuto
assume le funzioni primariali a titolo autonomo, si e' al di fuori
dell'ambito di applicazione dell'art. 7 citato, avendosi
l'occupazione ancorche' temporanea del posto e delle attribuzioni del
superiore mancante. Sebbene l'amministrazione abbia l'obbligo di
provvedere al piu' presto con la procedura di copertura del posto
vacante ovvero tramite trasferimento di altro primario, puo' accadere
che cio' si renda praticamente impossibile; in tal caso soccorre la
norma eccezionale di cui al secondo comma dell'art. 29 del d.P.R. n.
761/1969, che consente l'attribuzione dell'aiuto delle funzioni
primariali entro un limite temporale non valicabile e senza
variazioni del trattamento economico. Oltre i sessanta giorni
l'amministrazione deve, comunque, provvedere in altro modo. Ne
consegue che l'esercizio delle mansioni oltre tale termine deve
ritenersi illegittimo cosi' come l'eventuale provvedimento che
l'amministrazione adottasse in tal senso. Senonche', secondo la
citata sentenza della Corte costituzionale, le mansioni svolte
dall'aiuto oltre i sessanta giorni dovrebbero essere retribuite, con
la ovvia conseguenza che da un comportamento vietato dalla legge
deriverebbero vantaggi anziche' sanzioni per l'interessato.
Permane, peraltro, il dubbio, espresso dall'adunanza plenaria
nella ordinanza n. 10/1989 citata e che questo collegio condivide,
che la soluzione prospettata sopra possa contrastare con l'art. 36
della Costituzione, secondo cui il lavoratore ha diritto ad una
retribuzione proporzionata alla quantita' e qualita' del lavoro
effettuato. Nella fattispecie in esame e' indubbio, infatti, che
l'interessato abbia, con il consenso dell'amministrazione, effettuato
una prestazione corrispondente alla qualifica primariale, da cui
discende la rilevanza della questione.
Ritiene, quindi, il collegio di rimettere d'ufficio la questione
alla Corte costituzionale per la valutazione della questione se
l'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979 come sopra interpretato, vietando
l'esercizio delle mansioni superiori oltre i sessanta giorni ed
implicitamente vietando l'attribuzione del trattamento economico
superiore nell'ipotesi di un proseguimento dell'attivita' al di la'
del termine anzidetto, si trovi in contrasto con l'art. 36 della
Costituzione per non essere stato l'interessato retribuito
proporzionalmente alla qualita' e quantita' del suo lavoro.